Kapitalverwaltungsgesellschaften könnten unter bestimmten Voraussetzungen von ihrer Pflicht befreit werden, erbrachte Dienstleistungen und Nebendienstleistungen von einem Abschlussprüfer testieren zu lassen. Mit ihrem aktuellen Rundschreiben 10/2019 (WA)  hat die Finanzaufsichtsbehörde (BaFin) nun die Voraussetzungen hierfür aktualisiert.

Das Rundschreiben 10/2019 (WA) ersetzt das Rundschreiben 16/2009 (WA) vom 22.9.2009 und passt dieses an die Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) an.

Der Hintergrund: Erbringen externe Kapitalverwaltungsgesellschaften Dienstleistungen und Nebendienstleistungen, muss ein Abschlussprüfer diese besonders prüfen. Hierzu gehört auch die Prüfung, ob die Verwaltungsgesellschaft bestimmte Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) eingehalten hat.

Soweit angezeigt, kann die BaFin die Gesellschaft von dieser Prüfung ganz oder teilweise entbinden. Dies setzt voraus, dass  vor allem wegen der Art und des Umfangs der betriebenen Geschäfte eine solche Prüfung entbehrlich ist. Allerdings kann die Finanzaufsicht keine Befreiung von der Prüfung nach § 84 WpHG erteilen.

Die Kriterien für die Befreiung

Das Rundschreiben enthält die Kriterien für die Befreiung von der Prüfungspflicht nach § 38 Absatz 4 Satz 2 KAGB und § 38 Absatz 4 Satz 6 KAGB und ist wie folgt gegliedert:

• Prüfungspflicht
• Befreiung von der Prüfungspflicht
• Weitere Befreiungsmöglichkeiten
• Keine Befreiung - allgemeine Ausschlusskriterien
• Umfang (Dauer) der Befreiung
• Mitteilungen relevanter Sachverhalte

1. Prüfungspflicht

Erbringt eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 20 Absatz 2 oder 3 KAGB, muss der Abschlussprüfer diese Leistungen nach § 38 Absatz 4 Satz 2 KAGB besonders prüfen. Zu dieser Prüfung gehört auch die Einhaltung der Vorgaben der §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Absatz 1 bis 9 und 13 und der §§ 83 und 84 des WpHG, die § 5 Absatz 2 KAGB benennt.

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2. Befreiung von der Prüfungspflicht

Auf Antrag kann die BaFin nach § 38 Absatz 4 Satz 6 KAGB von der gesonderten Prüfung – ganz oder teilweise – absehen, wenn dies aus besonderen Gründen angezeigt ist. Diese besonderen Gründe können sich etwa aus der Art und dem Umfangs der betriebenen Geschäfte ergeben.

Aber – keine Befreiung für Prüfung nach § 84 WpHG:

Die benannten Prinzipien gelten der BaFin zufolge jedoch nicht für die Prüfung bei Vermögensverwahrung und Finanzsicherheiten nach § 84 WpHG. Der Grund: Zwar enthält § 38 Absatz 4 Satz 6 KAGB keine „Rückausnahme“ für die Prüfungspflicht im Sinne von § 84 WpHG. Dieses „Fehlen“ sieht die BaFin aber als redaktionelles Versehen an. Die Positionen der BaFin: Das WpHG enthält für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in § 89 Absatz 1 Satz 3 zwar eine fast inhaltsgleiche Regelung, die § 38 Absatz 4 Satz 6 KAGB entspricht. Der Unterschied liegt nach BaFin-Lesart aber darin, dass die Prüfung der Anforderungen nach § 84 WpHG bei Vermögensverwahrung und Finanzsicherheiten nicht entfallen darf.  Grundlage dieser „Rückausnahme“ ist Artikel 8 der Delegierten Richtlinie (EU) 2017/5931. Diese ergänzt die Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II-Richtlinie) unter anderem in Bezug auf den Schutz der Finanzinstrumente sowie auf Kundengelder. Dies, so die Behörde weiter, entspreche der alten Rechtslage unter der Richtlinie 2004/39/EG (MiFID I-Richtlinie) und der Richtlinie 2006/73/EG (MiFID I-Durchführungsrichtlinie). Nach Artikel 20 der MiFID I-Durchführungsrichtlinie könne nicht von der Prüfung der Voraussetzungen des Artikel 13 Absatz 7 und 8 der MiFID I-Richtlinie abgesehen werden, der Finanzinstrumente und Kundengelder schützen soll.

Auch auf MiFID-Dienstleistungen durch OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften anwendbar: Die genannten Regelungen gelten dem Rundschreiben zufolge – unter Hinweis auf Artikel 6 Absatz 4 OGAW-Richtlinie und Artikel 6 Absatz 6 AIFM-Richtlinie – auch für  MiFID-Dienstleistungen durch OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften. Dabei sieht das Rundschreiben den Verweis in der OGAW- und AIFM-Richtlinie auf die MiFID I-Richtlinie als dynamischen Verweis an. Die Folge: Es gelten auch die entsprechenden Regelungen der MiFID II-Richtlinie – etwa Artikel 16 Absätze 8, 9 und 10 – für die Erbringung von MiFID-Dienstleistungen durch OGAW- und AIF-Verwaltungsgesellschaften.

3. Weitere Befreiungsmöglichkeiten

Eine Befreiung wird die BaFin laut Rundschreiben regelmäßig unter folgenden Voraussetzungen gewähren:  

• Keine allgemeinen Ausschlusskriterien: Es dürfen keine allgemeinen Ausschlussgründe im Sinne von Ziffer 4 des Rundschreibens gegeben sein.
• Leistungen gegenüber professionellen Kunden: Die Kapitalverwaltungsgesellschaft erbringt ihre Dienstleistungen und Nebendienstleistungen ausschließlich gegenüber professionellen Kunden. Als professionelle Kunden gelten  Kunden im Sinne von § 67 Absatz 2 WpHG.
• Leistungen gegenüber privaten Kunden: Erbringt die Gesellschaft Leistungen für Privatkunden, ist eine Befreiung nur möglich, wenn das verwaltete und „beratene“ Anlagevolumen sowie die verwahrten Anteilscheine insgesamt höchstens bei 5 Mio. Euro liegen. Bei einem Überschreiten dieses Betrages ist eine Befreiung auch bei professionellen Kunden nicht möglich, so das Rundschreiben.

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4. Keine Befreiung – allgemeine Ausschlusskriterien

Eine Befreiung von der jährlichen Prüfungspflicht kommt – selbst wenn die Voraussetzungen im Hinblick auf Art und Umfang der betriebenen Geschäfte vorliegen – bei Vorliegen folgender Kriterien nicht in Betracht:

• Keine Erstprüfung: Die Erstprüfung der Kapitalverwaltungsgesellschaft steht noch aus.
• Mängel: Es lagen Mängel bei der letzten Prüfung in Bezug auf Feststellungen nach § 23 Absatz 2 KAPrüfbV vor, die keine Befreiung rechtfertigen.
• Pflichtverstöße: Es liegen Tatsachen vor, die darauf hindeuten, dass die Gesellschaft ihre Pflichten aus den §§ 63 bis 68, 70, 80, 82 Absätze 1 bis 9 und 13, aus den §§ 83 und 84 WpHG bzw. aus darauf basierenden Rechtsverordnungen und Richtlinien nicht oder nicht vollständig beachtet.
• Beschwerden: Es liegen wesentliche Beschwerden vor, die sich auf die oben benannten Regelungen beziehen.
• Wesentliche Änderungen der Art der Geschäftstätigkeit oder in der Organisation der Kapitalverwaltungsgesellschaft.

5. Umfang (Dauer) der Befreiung

Die Befreiung gilt grundsätzlich zwei Jahre.

6. Mitteilungen relevanter Sachverhalte

Bei der Erteilung von Befreiungsbescheiden erteilt die BaFin der Kapitalverwaltungsgesellschaft die Auflage, der Behörde maßgebende Veränderungen   unverzüglich nach Art und Umfang des Wertpapiergeschäftes mitzuteilen.

Quelle: PM der BaFin vom 16.09.2019 - Geschäftszeichen WA 41-Wp 2136-2019/0038

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