BaFin-Hinweisschreiben zur Einordnung von Tokens als Finanzinstrumente

Initial Coin Offering ermöglicht Investoren in Kryptowährungen – auch als Token bezeichnet – zu investieren. Noch nicht abschließend geklärt ist jedoch, inwieweit diese virtuellen Währungen der Finanzaufsicht unterliegen. Dies hat die BaFin dazu veranlasst, ein Hinweisschreiben zur Einordnung von Token zu veröffentlichen.

Hintergrund des Schreibens sind zunehmende Anfragen im Geschäftsbereich Wertpapieraufsicht/Asset-Management (WA). Nach ihrer gegenwärtigen Praxis prüft die Behörde bei jedem Token im Einzelfall, ob ein Finanzinstrument nach WpHG bzw. MiFID II, ein Wertpapier im Sinne des WpPG oder eine Vermögensanlage nach dem VermAnlG vorliegen.

Prüfungsmaßstab

Prüfungsmaßstab, so das Hinweisschreiben, sind die gesetzlichen Voraussetzungen im Bereich der Wertpapieraufsicht, insbesondere das WpHG, WpPG, die Marktmissbrauchsverordnung (MAR), das VermAnlG sowie weitere relevante Gesetze und einschlägige nationale und EU-Rechtsakte im Bereich der Wertpapieraufsicht.

Finanzinstrumente im Sinne von § 2 Absatz 4 WpHG/Anhang I Abschnitt C MiFID II

Bildet ein Token den Basiswert im Rahmen eines derivativen Geschäfts, ist das derivative Geschäft als Finanzinstrument einzuordnen. Für die Erlaubnispflicht gilt in diesem Zusammenhang das „Merkblatt Finanzinstrumente“, heißt es in den Hinweisen der Finanzaufsicht weiter.

Wertpapier nach § 2 Absatz 1 WpHG / Artikel 4 Absatz 1 Nr. 44 MiFID II

Voraussetzungen für die Qualifizierung eines Tokens als Wertpapier nach § 2 Absatz 1 WpHG bzw. Artikel 4 Absatz 1 Nr. 44 MiFID II sind: 

• Übertragbarkeit: Das Token muss auf andere Rechtsträger übertragen werden können.
• Handelbarkeit: Entweder am Finanzmarkt oder am Kapitalmarkt. Handelsplattformen für Kryptowährungen können dem Hinweisschreiben zufolge grundsätzlich als Finanz- oder Kapitalmärkte gemäß Wertpapier-Definition angesehen werden.
• Verkörperung von Rechten: Im Token müssen entweder Gesellschafterrechte, schuldrechtliche Ansprüche oder jeweils vergleichbare Rechte verkörpert sein.
• Kein Zahlungsinstrument: Ein Token darf nicht die Voraussetzungen eines Zahlungsinstruments erfüllen. Diese sind in § 2 Absatz 1 WpHG bzw. Artikel 4 Absatz 1 Nr. 44 MiFID II genannt.

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Anteil an Investmentvermögen nach § 1 Absatz 1 KAGB/Anhang I Abschnitt C (3) MiFID II

Token können aber auch Anteile an Investmentvermögen nach § 1 Absatz 1 KAGB oder an Organismen für gemeinsame Anlagen gemäß Anhang I Abschnitt C (3) MiFID II sein.

Ist ein Token faktisch ein Anteil an einem Organismus für gemeinsame Anlagen, ist es dem Hinweisschreiben zufolge als Finanzinstrument nach WpHG oder MIFID II anzusehen.

Die Voraussetzungen für die Einordnung als Investmentvermögen hat die BaFin in ihrem „Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des Investmentvermögens“  zusammengefasst.

Vermögensanlage gemäß § 1 Abs. 2 VermAnlG

Subsidiär kann ein Token auch eine Vermögensanlage im Sinne des VermAnlG sein. Auch in diesem Fall wäre es ein Finanzinstrument im Sinne des WpHG. Voraussetzung hierfür wäre nach § 1 Absatz  2 VermAnlG, dass das Token kein Wertpapier nach WpPG ist.

Darüber hinaus darf das Token kein Anteil an einem Investmentvermögen nach § 1 Absatz 1 KAGB sein und die Annahme der Gelder darf nicht als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzuordnen sein.

Abhängig von der konkreten rechtlichen Ausgestaltung kann ein Token zu qualifizieren sein als:

• Unternehmensbeteiligung im Sinne von § 1 Absatz 2 Nr. 1 VermAnlG
• partiarisches Darlehen gemäß § 1 Absatz 2 Nr. 3 VermAnlG
• Nachrangdarlehen nach § 1 Absatz 2 Nr. 4 VermAnlG
• Genussrecht nach § 1 Absatz 2 Nr. 5 VermAnlG
• sonstige Anlage im Sinne von § 1 Absatz 2 Nr. 7 VermAnlG
• oder aber als Wertpapier im Sinne von § 2 Nr. 1 WpPG

Erlaubnispflicht

Abschließend weist das BaFin-Schreiben auf die Folgen der Einordnung als Finanzinstrument oder als Wertpapier nach WpPG, sowie auf etwaige Erlaubnispflichten nach KWG, KAGB, VAG oder ZAG hin.

Regulatorische Zweifelsfragen rechtzeitig klären

Betroffenen Marktteilnehmern empfiehlt die BaFin, regulatorische Zweifelsfragen bereits im Vorfeld geplanter Vorhaben und hinreichender Vorlaufzeit mit den zuständigen BaFin-Fachreferaten abstimmen.

Betroffen, so die Finanzaufseher, sind grundsätzlich alle Marktteilnehmer, die Dienstleistungen in Bezug auf Token erbringen, mit diesen handeln oder Token öffentlich anbieten.

Zum Hinweisschreiben

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